ДНК як персональні дані: ЄСПЛ нагадав правила відібрання зразків в рамках кримінального процесу

Олександр ДРОЗДОВ, адвокат, доцент кафедри кримінального процесу НЮУ ім. Ярослава Мудрого, член Комісії з питань правової реформи при Президентові України, член Науково-консультативних рад Конституційного Суду України, Верховного Суду та Національної асоціації адвокатів України, Голова Комітету НААУ з питань БПД, к. ю. н., доцент, заслужений юрист України;
Олена ДРОЗДОВА, адвокат, заступник Голови Комітету НААУ медичного та фармацевтичного права і біоетики, доцент кафедри кримінального права і правосуддя Міжнародного економіко-гуманітарного університету імені академіка С. Дем’янчука, к. ю. н.

Avatar
ECHR: Ukrainian Aspect

автор

22 Квітня 2020
|
3 938
|

рішення ЄСПЛ у справі «Драган Петрович проти Сербії»

Відсутність передбачуваності законодавства, яке встановлює процедуру відібрання зразків для ДНК-аналізу під час розслідування вбивства, порушує Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод.

Про це йдеться у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Драган Петрович проти Сербії» (Dragan Petrović v. Serbia) від 14.04.2020 (скарга № 75229/10), яке стосувалась обшуку, проведеного поліцією в квартирі заявника, і відібрання у нього зразків ДНК під час розслідування вбивства.

Заявник у справі – Драган Петрович, громадянин Сербії 1985 року народження, який проживає в м. Суботіца (Сербія). У липні 2008 року поліція отримала інформацію про те, що заявник може мати відношення до заподіяння тяжкої шкоди здоров’ю, що призвело до смерті літнього чоловіка. На підставі цієї інформації слідчий суддя двома окремими рішеннями надав дозволи на обшук в квартирі заявника та на здійснення відбирання зразка його слини для проведення експертизи ДНК.

Обшук був спрямований на пошук предметів, узятих після вбивства, а саме «чорна шкіряна куртка» і «взуття та інші предмети», які могли б бути пов’язані зі злочином. В результаті поліція знайшла в квартирі заявника дві короткоствольні рушниці, про походження яких, за твердженням заявника, він не мав жодного уявлення.

ДНК-аналіз слини був потрібний для порівняльного дослідження із зразком ДНК, знайденим на місці злочину. Суддя, як вже зазначалося, надав поліції дозвіл на здійснення відбирання зразка слини або зразка крові у заявника, при необхідності із застосуванням примусу, із залученням відповідних медичних працівників. У присутності адвоката заявник погодився надати зразок слини поліцейським. Однак згодом виявилося, що звіту про те, яким чином було здійснено відбирання зразка, поліцією складено не було.

У серпні 2008 року поліція проінформувала слідчого суддю про те, що було прийнято рішення про пред’явлення обвинувачення заявникові в незаконному зберіганні зброї. Влада Сербії не знайшли збігів між зразком ДНК заявника та біологічними слідами, виявленими на місці злочину. У серпні 2008 року заявник подав скаргу до Конституційного суду Сербії про порушення його права на повагу житла і приватного життя, посилаючись на статтю 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі – Конвенція) і на статті 25 і 40 Конституції Сербії. Конституційний суд відхилив його скаргу по суті в жовтні 2010 року.

Скарга до ЄСПЛ була подана 6 грудня 2010 року.

14 квітня 2020 року палата Європейського Суду постановила:

– одноголосно, що було відсутнє порушення статті 8 (Право на повагу до приватного і сімейного життя) Конвенції щодо обшуку в житлі заявника,

– шістьма голосами проти одного, що мало місце порушення статті 8 Конвенції щодо взяття зразка слини заявника для проведення аналізу ДНК.

Європейський Суд посилаючись на свою попередню прецедентну практику (наприклад, Бак проти Німеччини, заява № 41604/98) встановив, що ухвала про проведення обшукубула досить конкретна і передбачала адекватні та ефективні гарантії проти зловживання під час самого обшуку. По суті справи Суд спочатку розглядав питання обшуку квартири заявника.

Він вважав, що обшук був втручанням у його право на повагу до свого житла, яке було передбачено законом і слугували легітимній меті. Тому питання було, чи було це втручання пропорційним легітимній меті, тобто чи було воно “необхідним у демократичному суспільстві”.

Суд зазначав, що ордер на обшук був виданий в межах розслідування вбивства і у ньому було конкретно зазначено те, що шукала поліція, а саме чорну шкіряну куртку, взуття та іншу предмети, пов’язані зі злочином. Тому Суд не погодився з аргументом заявника про те, що ордер на обшук був абстарктним.

ЄСПЛ також встановив, що заявникові було надано належні та ефективні гарантії проти будь-яких зловживань під час самого обшуку, зокрема через те, що він, його адвокат та власник квартири були присутні при його проведенні. Більше того, адвокат засвідчив своїми підписами акт про вилучення майна та протокол про проведення обшуку та виїмки, не наводячи при цьому заперечень проти процедури проведення обшуку як такого, його зауваження стосувалися лише стосовно мотивування ордеру на проведення обшуку.

Отже Європейський Суд дійшов висновку, що втручання, про яке йдеться, було “необхідним у демократичному суспільстві”, а тому статтю 8 Конвенції не було порушено через поліцейський обшук житла.

Натомість було встановлено, що відібрання зразка для ДНК-аналізуне було проведено «відповідно до закону» за змістом статті 8 Конвенції. Дії було вчинено відповідно до положень попередньої редакції Кримінально-процесуального кодексу Сербії, який дозволяв відбрання тільки зразків крові або виконання «інших медичних процедур».

Крім того, в зазначений кодекс у 2011 році були внесені зміни у вигляді нових гарантій, пов’язаних із відбіранням зразків ДНК з ротової порожнин, що побічно підтверджувало їх відсутність в попередній редакції.

Так ЄСПЛ послався на своє рішення Великої Палати у справі S та Марпер проти Сполученого Королівствавід 4 грудня 2008 року, що зберігання і зразків клітин, і профілів ДНК свідчить про втручання держави в здійснення права заявників на повагу до їх приватного життя за змістом положень пункту 1 статті 8 Конвенції (пункт 77). Принагідно зауважимо, що у справі S та Марпера Суд зазначив, що просте зберігання інформації, що відноситься до особистого життя особи, є втручанням держави в здійснення її права за змістом положень статті 8 Конвенції. У зв’язку з цим неважливо, яким чином інформація, яка зберігається використовується в подальшому. Проте, відповідаючи на питання про те, чи зачіпають збережені владою персональні дані якісь сторони особистого життя людини, Європейський Суд приділяє належну увагу особливому контексту, в якому здійснюється облік і зберігання цієї інформації, її характеру, методам її використання та обробки і результатами, які можуть бути при цьому отримані.

Європейський Суд зазначав, що всі три категорії інформації особистого характеру, яка зберігається владою в цій справі, а саме відбитки пальців, профілі ДНК і зразки клітин, є персональними даними, за змістом положень Конвенції про захист даних, так як вони відносяться до встановленим особам або до осіб, які можуть бути встановлені. Держава-відповідач згідно з тим, що всі три категорії даних є «інформацією особистого характеру» за змістом положень Акту про захист інформації 1998 року і що ті, хто здійснює її обробку, можуть встановити особу людини (пункти 67, 68).

Крім того, слід зауважити, що в контексті збирання доказів у рамках кримінального провадження, взяття зразків крові і слини у підозрюваних осіб становить обов’язкову медичну процедуру, котра, хоч і є малозначною, все ж має вважатись втручанням у право на приватне життя (Jalloh проти Німеччини[ВП], § 70; Schmidt проти Німеччини(ухв.)). Проте Конвенція як така не забороняє застосування таких процедур задля отримання доказів причетності до скоєння злочину (Jalloh проти Німеччини[ВП], § 70). У справі Caruana проти Мальти(ухв.), коли аналіз було взято не у правопорушника, а у відповідного свідка, Суд вирішив, що застосування таких медичних процедур, зокрема щодо неповнолітньої особи, також a priori не є забороненим задля отримання доказів скоєння злочину (§ 32).

Неабиякий практичний інтерес у наведеному контексті становить й те, що члени сім’ї можуть оскаржувати також тривалість часу між смертю і похованням та обробкою тіла померлого перед поверненням його сім’ї. Наприклад, Суд встановив, що тривалий проміжок часу, протягом якого поліція не повертала зразки, взяті з тіла дочки заявників, через що вони не змогли її вчасно поховати, порушувало їхнє право на приватне і сімейне життя, захищене статтею 8 (Girard проти Франції). Суд також встановив, що вилучення у лікарні органів померлого без повідомлення його матері і запиту про її згоду, не було вчинене згідно із законом і порушувало її право на приватне життя за статтею 8 (Petrova проти Латвії, §§ 97-98). Відповідно до цієї практики, Суд встановив порушення статті 8 у випадку взяття тканин від померлого без повідомлення і згоди його дружини через недостатню чіткість національного права і відсутність правових гарантій проти сваволі (Elberte проти Латвії, § 115).

До речі, право не свідчити проти чоловіка/дружини, на відміну від надання усних свідчень, не поширюється на збір матеріальних доказів, таких як клітинний матеріал (Caruana проти Мальти(ухв.), § 35). Хоча взяття мазка з ротової порожнини і становить втручання у права, гарантовані статтею 8, проте зазвичай воно не спричиняє тілесних ушкоджень або будь-якого фізичного чи морального страждання, і тому має занадто малу важливість. Отже у випадку, коли взяття цього зразка було необхідним для розслідування злочину, Суд визнав згаданий захід пропорційним (там само, § 41).

Важливо, що Суд вирішив, що тривале зберігання державними органами відбитків пальців заявників, клітинних зразків і профілів ДНК після завершення кримінального провадження проти них, а також використання цих даних для визначення етнічного походження задіювало і порушувало права заявників на етнічну ідентичність за статтею 8 (S. і Марпер проти Сполученого Королівства[ВП], § 66).

Також нагадаємо, що відповідно до рекомендації Комітету міністрів Ради Європи №R(87)15 щодо регулювання використання персональних даних у секторі поліції, прийняті ще у 1987 р. необхідно вживати заходів, щоб персональні дані, які зберігаються для цілей діяльності поліції, видалялися, якщо більше немає необхідності в їх зберіганні. Також у рекомендаціях зазначено: для того щоб визначити, чи потрібні ще ці матеріалі, слід ураховувати результати розслідування справи, набрання законної сили судовим рішенням (у тому числі виправдувального вироку), відбування призначеного покарання тощо.

Питання щодо зберігання зразків ДНК порушувалось у рекомендаціях КМРЄ №R (92) 1, підготовлених у 1992 р. Тоді вказувалось, що «зразки або інші тканини людини, взяті у фізичних осіб для аналізу ДНК, не повинні зберігатися після винесення остаточного рішення у справі, в рамках якої вони були використані, крім випадків, коли це необхідно для цілей, безпосередньо пов’язаних з цілями їх збору». Водночас цей документ передбачає і винятки. Так, результати аналізу ДНК можуть зберігатися, якщо людина, якій вони належать, була визнана судом винною у скоєнні тяжких злочинів проти життя, недоторканності та безпеки інших осіб. Щоправда, навіть у таких випадках національне законодавство має чітко визначити строки зберігання такої інформації.

Також, у справі Ван дер Вельден проти Нідерландів(Van der Velden v. The Netherlands), рішення ЄСПЛ від 7 грудня 2006 № 29514/05 скарга заявника про те, що у нього було відібрано клітинний матеріал шляхом мазка з ротової порожнини з метою генотипування, є порушенням права на повагу до приватного життя, була визнана неприйнятною. Як було встановлено, заявник скоїв злочин, його вина була доведена, термін покарання склав 4 роки позбавлення волі. Законодавство Нідерландів передбачає процедуру збору і зберігання геномної інформації засуджених осіб, формування бази їх геномних профілів. Незважаючи на те, що «отримання клітинного матеріалу заявника, збереження цього матеріалу і складеного геномного профілю представляло собою втручання в його право на повагу до приватного життя. Воно служило законним цілям попередження злочинів і захисту прав і свобод інших осіб, навіть якщо ДНК не використовувалася в процесі розслідування і судового розгляду в зв’язку зі злочинами, вчиненими заявником ».

Аналогічні висновки були зроблені Європейським Судом при розгляді справи Перуццо і Мартенс проти Німеччини(Peruzzo and Martens v. Germany), рішення ЄСПЛ від 04 червня 2013 р №№ 7841/08 та 57900/12. Судом було встановлено, що Перуццо неодноразово засуджувався за злочини, пов’язані з наркотиками, а Мартенс – за вчинення насильницьких дій. Суд вказав, що національне законодавство Німеччини, так само як при його застосуванні в розглянутих конкретних справах, враховує при прийнятті рішення про збір генетичного матеріалу засуджених осіб, ступінь тяжкості вчиненого злочину, диференціацію термінів зберігання і подальшого знищення біоматеріалу, характеристики особистості злочинця. Також судом було встановлено, що «національне законодавство передбачало доцільні гарантії проти бланкетного і невибіркового отримання і зберігання зразків ДНК і профілів проте відповідні гарантії ефективного захисту збережених персональних даних від неправомірного використання та зловживання». Закріплення в законодавстві держави-відповідача даних правил, на думку ЄСПЛ є досягненням справедливого рівноваги між конкуруючими публічними і приватними інтересами. При цьому позиція Європейського Суду залишається незмінною, навіть якщо на момент збору і подальшого зберігання ДНК матеріалів засуджений був неповнолітньою особою

Не можна оминути увагою й цьогорічні рішення ЄСПЛ у справах Trajkovski та Chipovski проти Північної Македонії(заяви № №. 53205/13 та 63320/13) та Gaughran проти Сполученого Королівства (заява № 45245/15).

Справа Trajkovski та Chipovski, в основному, стосувалась збереження ДНК-інформації засуджених. В контексті кримінальних проваджень, порушених проти заявників у 2009 та 2010 роках, у них були відібрані зразки ДНК-інформації. Надалі їх було засуджено за вчинення крадіжки з обтяжуючими обставинами і призначено покарання у виді позбавлення волі умовно. Засудження першого заявника ґрунтувалось на аналізі його ДНКпрофілю (генетичний паспорт), тоді як у справі другого заявника дані аналізу його ДНК не використовувались як докази проти нього.

Заявники подали скарги до Управління захисту персональних даних (the Personal Data Protection Directorate), в яких вони стверджували, що поліція порушила їхнє право на приватне життя у зв’язку із відібранням та зберіганням ДНК-інформації щодо них. Управління відхилило ці скарги, встановивши, що поліція уповноважена збирати, обробляти та зберігати персональні дані у випадку наявності розумної підозри, що особа вчинила злочин. Заявники оспорили рішення Управління до адміністративних судів, проте скарги були відхилені у 2013 році з аналогічних підстав, що і попередні скарги. Посилаючись на статтю 8 Конвенції, заявники стверджували про відсутність чітких законодавчих меж, які б врегульовували взяття, використання, обробку, зберігання та видалення зразків ДНК у Північній Македонії. Окрім іншого, заявники скаржились, що цілі, для яких зразки ДНК могли бути взяті та збережені, були сформульовані занадто широко, і що у відповідних положеннях національного законодавства не вказувалась тривалість зберігання зразків ДНК засуджених.

Зрештою ЄСПЛ було встановлено порушення статті 8 Конвенції.

В свою чергу, справа Gaughranстосувалася скарги заявника на безстрокове зберігання його персональних даних (профіль ДНК (генетичний паспорт), відбитки пальців та фотографія) як особи, яка мала погашену судимість за перевищення норми допустимого рівня алкоголю в крові під час водіння транспортного засобу у Північній Ірландії.  Заявника було затримано в жовтні 2008 року за водіння транспортного засобу з підвищеним рівнем вмісту алкоголю в крові (правопорушення, що карається позбавленням волі). Він був доставлений до відділку поліції, де пройшов дихальний тест, результат якого виявився позитивним. Поліція також відібрала у заявника його фото, відбитки пальців та зразок ДНК. Пізніше заявник визнав себе винним, і на нього було накладено стягнення у вигляді штрафу разом із забороною керування транспортними засобами на строк 12 місяців. Його судимість була погашена у 2013 році. За клопотанням заявника, його зразок ДНК було знищено у 2015 році. Однак поліцейська служба Північної Ірландії продовжила зберігати профіль ДНК, вилучений зі зразка ДНК заявника, відбитки пальців та фотографії. Заявник безуспішно оскаржив до національних судів невизначене терміном зберігання його персональних даних Службою.

У цій справі Судом було констатовано порушення статті 8 Конвенції (див. Огляд рішень Європейського суду з прав людини. Рішення за період з 10.02.2020 по 14.02.2020/ Відпов. за вип.: О. Ю. Тарасенко, Д. П. Мордас, Р. Ш. Бабанли. — Київ, 2020. — Вип. 6. — 21 стор.).

Далі, повертаємося до справи Драгана Петровича.Рішення про відібрання зразків ДНК, Суд встановив, що цей акт склав втручання у право заявника на повагу до його приватного життя. Той факт, що він погодився на процедуру, не мав жодної актуальності, оскільки він робив це лише під загрозою, що інакше зразки його слини або крові брали б примусово.

Суд зазначив, що в рішенні про відібрання зразків ДНК не було посилання на жодне законодавче положення, хоча відповідна до статті Кримінально-процесуального кодексу, пункти 2 та 3 статті 131, суд вправі був дозволити відібрати зразки крові або здійснити «інші медичні процедури» лише за умови, що це було визнано медично необхідним для встановлення фактів, “важливих” для розслідування кримінальної справи.

Крім того, згідно з матеріалами справи, органи влади не склали офіційний протокол проведення цього заходу, що свідчить про не дотримання вимог статті 239 Кримінально-процесуального кодексу.

ЄСПЛ також зазначив, що у пунктах 2 та 3 статті 131 КПК відсутні різні гарантії, пов’язані з відібранням зразків ДНК, які згодом у 2011 році були внесені в у вигляді змін до КПК. Ці нові гарантії включали конкретні посилання спосіб, а саме взяття мазків з ротової порожнини, необхідність залучати експерта для здійснення цієї процедури та обмеження кола осіб, у яких дозволяється без їх згоди здійснювати мазки з ротової порожнини.

Таким чином, Суд вважає, що, включивши більш детальні положення до Кодексу у 2011 році, держава-відповідач сама непрямим чином визнала необхідність більш жорсткого регулювання у цій сфері.

Таким чином, Суд дійшов висновку, що втручання у приватне життя заявника шляхом відібрання зразка ДНК не здійснювалося згідно із законом, і отже було порушено статтю 8 Конвенції.

Європейський Суд шістьма голосами проти одного постановив, що влада Сербії зобов’язані виплатити заявникові 1 500 євро в якості компенсації моральної шкоди і 1 200 євро в якості компенсації судових витрат.

СуддяСтефані Муру-Вікстромвисловила свою розбіжну окрему думкуу справі Драгана Петровича. Суть її розбіжної окремої думки полягає в наступному. Законодавче положення, яке діяло у відповідний час – пункти 2 та 3 статті 131 Кримінально-процесуального кодексу, – передбачало відібрання зразка крові чи проведення інших медичних процедур за умови надання дозволу судом , якщо це було необхідно для встановлення фактів, важливих для розслідування кримінальної справи.

Законодавство пішло далі, передбачаючи, що ці заходи повинні застосовуватися примусово, якщо зацікавлена особа не співпрацює.

Виходячи з цього положення та звернення прокурора, суддя наказав взяти у заявника пробу слини, або, альтернативно, зразок крові. Заявник дав згоду на мазок з щоки у ротовій порожнині в присутності свого адвоката.

Тому суддя діяв у повній відповідності до закону, який, на погляд судді, був абсолютно зрозумілим і передбачуваним. Закон, без сумніву, охоплював відібрання зразку слини для ідентифікації ДНК, яка є ключовим доказом у кримінальних справах та важливим інструментом для слідчих та слідчих суддів у встановленні істини. Як слова “інші медичні процедури” можна тлумачити таким, що не охоплюють такого типу доказів? Відповідно до закону, можна було б просто відібрати зрзок крові; це, як зразок щічного мазку, дозволило б визначити профіль ДНК заявника. Але суддя визначив пріоритет перед взяттям зразка шлункового мазку – методу, який був менш інвазивним та менш неприємним для заявника.

Слова “інші медичні процедури”, безперечно, стосуються взяття ДНК-аналізу. Єдине обмеження щодо медичних процедур, які можуть бути призначені, – це те, що вони не повинні завдати шкоди здоров’ю зацікавленої особи. Само собою зрозуміло, що взяття проби є безболісним і не має ніяких наслідків для здоров’я. Це повністю підпадає під дію закону.

Отже, очевидно, що оскаржувальний захід був наслідком ухвали, постановленої незалежним суддею, і не спричинив жодних неприємностей для заявника. Нарешті, навряд чи слід повторювати, що результати тесту ДНК дозволили швидко виключити докази, які могли б безпосередньо втягнути заявника у злочин. Зарзок було відібрано 30 липня 2008 року у відповідь на твердження, що заявник був причетний до вбивства літнього чоловіка. До 11 вересня 2008 року було встановлено, що між ДНК заявника та слідами, виявленими на місці події, не було відповідності.

Отже, відібрання зразку дозволило остаточно виключити докази проти заявника.

Новий Кримінально-процесуальний кодекс чітко передбачає відібрання щічного мазку без згоди зацікавленої особи. Таким чином, умови, за яких відбирали зразок у цій справі, також сумісні з новими кримінально-процесуальними нормами.

Примітка. Відповідно до статей 43 і 44 Конвенції дане рішення Палати не є остаточним. Упродовж трьох місяців від дати ухвалення рішення будь-яка сторона у справі може звернутися з клопотанням про передання справи на розгляд Великої палати.

Підпишись прямо зараз!

Заповни форму, щоб отримувати новини на пошту